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王雷，中国东说念主民大学民商事法律科学研究中心副研究员。

原文发表于《财经法学》2023年第3期，第93-109页。本文由余凝紫校验，为便捷电子阅读，已略去注视与参考文件。

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【摘 要】根据《民法典》第467条第1款，非典型合同在奏凯适用合同编通则和参照适用最相雷同典型合同的章程之间，莫得先后礼貌之分。要根据辨别技巧，辨别濒临的吊唁典型合同法律适用的总则式问题照旧分则式问题，通过奏凯适用合同编通则完结总则的归总则，通过参照适用典型合同章程完结分则的归分则。不管吊唁典型合同对典型合同研究章程的参照适用，照旧典型合同相互之间的参照适用，相似性论证是关节，相似性论证是要对比非典型合同和典型合同、两个典型合同相互之间的主给付义务，重心围绕合同的性质和办法，联接合同分类圭臬，多角度不雅察分析，求同存异，悲不自胜。参照适用通过同其所同，填补法律粗疏；通过异其所异，对被参照适用的法律章程进行妥当变通调适，幸免分歧宜的视脱色律。非典型合同和典型合同中的参照适用圭表塑造了不同于补充适用圭表语境下的别样总分关系，也开释了民法典的体系效应。

【关节词】非典型合同 典型合同 参照适用 相似性论证

目录

一、非典型合同“不错参照适用”典型合同的章程

二、有偿合同和互易合同对商业合同研究章程的“参照适用”

三、服务类合同对委托合同研究章程的“参照适用”

四、典型合同中的其他“参照适用”

五、结语

与物权法定不同，不存在针对合同种类或者内容的合同法定原则，合同类型解放，无名合同/非典型合同的出现也就事所势必。但无名合同参照适用知名合同轨则在司法实践中却不被酷爱，相干轨则通俗被修辞式援用、一笔带过，短少参照适用时的相似性论证及充分说理。《中华东说念主民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第467条第1款章程：“本法或者其他法律莫得明文章程的合同，适用本编通则的章程，并不错参照适用本编或者其他法律最相雷同合同的章程。”该款行为参照适用技巧自己属于子虚足法条，弗成单独行为苦求权表率基础，因此在参照适用历程中弗成得志于通俗依据该款即得出裁判论断，必须一并征引被参照条规，必须对参照适用中的相似性论证作念具体伸开。

在非典型合同的参照适用外，《民法典》中还有不少典型合同相互之间的参照适用条件，使得典型合同里面得以借此完成粗疏填补服务和完结再体系化。不错说，不管是对非典型合同，照旧对典型合同，参照适用既是法律适用中的粗疏补充圭表，又是完联接同再体系化和开释民法典体系效应的“密码”。

一

非典型合同“不错参照适用”典型合同的章程

（一）非典型合同参照适用的立法论

典型合同并非只是一个个的法律办法，它们同期亦然现实社会中的生计欢悦。“非典型契约的主要问题，在于其契约内容不完备时，应奈何适用法律，以资表率。”对无名合同的法律适用应该辨别无名合同的不同类型分别盘考。对此，在诠释论上，有学者总结说念：“我国粹术界研究无名合同的研究才刚刚运转，无名合同研究的环节性和必要性，实务界东说念主士的体会最为深切。”立法论上，针对无名合同法律适用圭表，有学者觉得：“推行上总则应当是在终末才能适用的轨则。因为在合同法中如果好像适用分则的章程，发轫应当适用分则的章程，唯有在弗成适用分则章程的情况下，才能适用总则的章程。”对于无名合同，在适用合同法总则和参照适用最相雷同的知名合同法律章程的这两种法律适用圭表之间，主流不雅点觉得应最初具体后一般，应最初参照适用最相雷同的知名合同的轨则，再补充适用合同法的总则，因为其指向愈加具体。但《民法典》莫得选择这种不雅点。

2018年9月5日《民法典各分编（草案）》第258条章程：“本编或者其他法律莫得明文章程的合同适用本编第一章至第八章的章程，并不错参照适用本编或者其他法律最相雷同合同的章程。”笔者曾建议将该条改为：“本编或者其他法律莫得明文章程的合同，参照适用本编或者其他法律最相雷同合同的章程，并不错适用本编第一章至第八章的章程。”即本编或者其他法律莫得明文章程的合同，应该先用最相雷同的合同的章程，莫得最相雷同的章程时，再用本编总则的一般章程。2019年1月4日《民法典合同编（草案）》（二次审议稿）第258条章程：“本法或者其他法律莫得明文章程的合同，适用本编通则的章程，并不错参照适用本编典型合同或者其他法律最相雷同合同的章程。”有学者建议将第258条修改为：“本法或者其他法律莫得明文章程的合同，不错参照适用本编典型合同或者其他法律最相雷同合同的章程。”事理在于：本编第254条已章程本编调理合同法律关系，故无名合同适用本编莫得任何问题，无需就本编通则是否适用作出特别章程。即使未作章程，本编通则部分适用于无名合同，亦然天然之理。无名合同的法律适用问题，究竟是优先适用通则编的章程，照旧发轫应参照分则最相雷同合同的章程？有学者觉得应优先适用最相雷同的分则。

从2018年9月5日《民法典各分编（草案）》第258条，2019年1月4日《民法典合同编（草案）》（二次审议稿）第258条，再到《民法典》第467条第1款，通过历史诠释，不错总结如下论断：

第一，《民法典合同编（草案）》（二次审议稿）第258条和《民法典》第467条第1款对无名合同的界定更科学，无名合同是指《民法典》或者其他法律莫得明文章程的合同。无名合同不再等同于《民法典》合同编或者其他单行民事特别法莫得明文章程的合同。反而言之，本编典型合同或者其他法律最相雷同合同共同组成知名合同，知名合同的范围既不错包括《民法典》合同编和其他单行民事特别法明文章程的合同，也包括《民法典》其他编如物权编明文章程的合同。知名合同不通俗等同于《民法典》合同编的典型合同，典型合同只是知名合同的子类型。

第二，参照适用的关节是对无名合同和知名合同“最相雷同性”的判断，《民法典合同编（草案）》（二次审议稿）第258条“最相雷同”修饰罢了的不局限于其他法律明文章程的合同，还应该包括本编典型合同的章程。为了文义更了了起见，适合将“并不错参照适用本编典型合同或者其他法律最相雷同合同的章程”修改为“并不错参照适用本编第二分编或者其他法律最相雷同合同的章程”。《民法典》第467条第1款作了一定矫正。

第三，《民法典》第467条第1款“适用本编通则的章程”中的“适用”是奏凯适用的风趣，而非第3句所言参照适用。

第四，《民法典》第467条第1款文义并未指明无名合同补充适用合同编通则和参照适用知名合同章程何者优先的问题，从立法论上看，不宜固定僵化其适用礼貌。

（二）非典型合同参照适用的诠释论

非典型合同/无名合同参照适用的第一步是定性分析：认定涉案合同为无名合同。举例，使用他东说念主肖像或者姓名的合同，畴前属于正当非典型合同，但《民法典》东说念主格权编将肖像许可使用合同、姓名许可使用合同典型化，因此其不再属于非典型合同。司法实践中存在无数穿戴无名合同外套但实质上为知名合同的情形，形异实同。举例，阛阓的附赠，附赠的实质是打折出卖，推行上属于商业合同，出卖东说念主弗成享受法律对赠与东说念主的优待。将知名合同误作无名合同再配合参照适用圭表，会增多法律适用的不细则性。奈何辨别无名合同与具体的知名合同，中枢是主给付义务。主给付义务是合同固有的、必备的、用于决定合同类型的法律义务。无名合同自己须再类型化，包括正当的无名合同、合同联立和夹杂合同。合同联立不见得要通俗规复适用对应的知名合同轨则，因为合同联立中的多个知名合同之间可能存在主从关系，影响相应法律轨则的适用。

合同性质和效用，经常是细则合同内容的前置本领。对合同定性时要本着抛头出头和言行合一原则，测验当事东说念主合同条件约定和推行履行情况。对无名合同定性的历程，亦然寻找与之最相雷同的知名合同的历程。在无名合同法律纠纷实践中，存在无数假托无名合同神气的知名合同。举例，合同当事东说念主以《股权收益权转让及回购契约》之名、行融通资金之实，契约约定的回购价款中的基本价款实质上属于璧还借债本金，回购价款中的溢价款实质上属于支付借债利息，此时究竟是将此种契约定性为无名合同并参照适用借债合同的相干章程，照旧奏凯定性为借债合同？又如，行为无名合同，以物抵债是诺成合同，当事东说念主风趣暗意一致即可成立，不以抵债物的物权变动为成立要件。民事单行法期间的辞谢流质轨则弗成行为狡赖以物抵债效用的依据，利益失衡的以物抵债不错通过显失刚正轨则来调理。民事实践范围的强制以物抵债裁定不错导致物权变动。

无名合同参照适用的第二步是撤职当事东说念主约定：合同约定优先，唯有当事东说念主莫得约定或者约定分歧法时，方有参照适用技巧伸开的必要。当事东说念主有约定，但约定不解确时，须作念合同诠释，以尽最大可能地尊重当事东说念主的合同风趣。

无名合同参照适用的第三步是辨别/拆分技巧：辨别奏凯适用与参照适用。《民法典》第467条第1款中的“适用”是奏凯适用，而非“应当适用”，不宜将《民法典》合同编通则章程一概剖判为强行性表率。第2句中的“适用”弗成诠释为补充适用和优先适用，不然和“并”字相矛盾，此处就指奏凯适用的风趣。有学者觉得《民法典》第467条第1款第3句“实即类推适用”。笔者觉得，第467条第1款第3句中的“参照适用”是法定类推适用。天然《民法典》第467条第1款第2句和第3句之间用“并”字衔接，但不宜固定僵化无名合同奏凯适用合同编通则和参照适用知名合同章程的礼貌。第3句中“并”字不是并驾皆驱、同期适用两种圭表或者有礼貌的先后，而是将这两种圭表摆在一个层面以供遴荐。

在无名合同/非典型合同的实践纠纷中，要留神辨别，濒临的是总则式问题照旧分则式问题。对无名合同的法律适用，要辨别是无名合同权利义务的细则，照旧权利义务的履行及背约服务：如果是前者，则有必要参照适用知名合同的章程；如果是后者，则主如若奏凯适用合同编通则的章程，除非最相雷同知名合同对此类问题有特别章程。《民法典》合同编通则对所有合同均奏凯适用，不辨别知名合同与无名合同。如果针对该无名合同纠纷，当事东说念主莫得纠结相互的权利义务服务等内容，只关怀合同中约定的背约金是否过高的问题，此时奏凯适用合同编通则的章程即可。《民法典》第467条第1款中的“并不错参照适用”，使得参照适用不是优先适用的风趣，使得适用本编通则也不是补充适用的风趣，这两种圭表之间莫得先后之别、优劣之分。第2句的“适用”等于奏凯适用，这不同于第3句的“参照适用”，咱们从中提取出来的圭表等于总则的归总则，分则的归分则。

在动态法源不雅的想维下，在《民法典》第467条第1款各式法律适用圭表之间，都要看具体语境，弗成天然认定参照适用就一定要更优先。参照适用自己是一把双刃剑，一方面告诉法官粗疏补充圭表，但另一方面又给了法官终点大的解放裁量权。是否参照适用的压根判断圭臬是事物的性质。应进展参照适用正面的体系溢出效用，幸免法官的解放裁量权过大。如果第467条第1款第2句的“适用”是补充适用，这就意味着背面第3句的“参照适用”被提高到了优先适用的地位，存在问题。因为并非每个个案中，都需要寻找与无名合同最相雷同的知名合同。因此第467条第1款的法律适用轨则是：或者奏凯适用合同编通则，或者参照适用最相雷同的典型合同的法律轨则。

无名合同参照适用的第四步是相似性论证：论证无名合同与被参照适用的知名合同之间“最相雷同”，这是参照适用圭表的关节，也展现了《民法典》第467条第1款第3句行为兜底条件的补漏功能。相似性论证则是对比无名合同与知名合同的主给付义务，重心围绕合同的性质和办法，求同存异，大同小异。合同的性质和办法奈何进展作用并居于何种论证地位？弗成将相似性论证实足委派在主给付义务之上，还要联接合同分类的其他分类圭臬多角度不雅察分析，如合同是有偿照旧无偿、是钞票还吊唁钞票合同，等等，这亦然展示合同的性质和办法的历程。《民法典》第467条第1款第3句“并不错参照适用本编或者其他法律最相雷同合同的章程”，还属于空洞性参照适用、裁判表率和衡平章程，本句中的“其他法律”天然包括合同编典型合同分编所对应知名合同的专项司法诠释。因此，《民法典》第467条第1款第3句中的“其他法律”包括四项：合同编通则如预约合同章程，物权编章程的知名合同如典质合同章程，保障法中的保障合同章程，知名合同的专项司法诠释章程如商品房预售合同章程等。前三项是文义诠释和体系诠释的论断。第四项要联接民法法源剖判，司法诠释属于民法法源，“法律”一词在实定法上是有弹性的办法，行为实质法源的广义法律不错包括司法诠释。

无名合同法律适用的第五步是适用交往民俗对应的民俗法，这合适《民法典》第10条的民法法源条件章程。

需要留神的是，弗成将无名合同的范围膨胀过宽，以形成合同法中心主义的想维。无名合同法律适用圭表进展作用的前提之一是案涉法律关系属于合同法律关系，好像插足合同法的调理范围。举例，民事诉讼实践中存在诉讼契约，诉讼契约是对合同办法的借用，二者都是对等当事东说念主之间达成的合意。但合同的法律效果原则上仅及于当事东说念主之间，而诉讼契约及于的主体还包括东说念主民法院。因此，诉讼契约既不属于《民法典》第463条的调理范围，也不属于第464条第1款所指的“合同”，更不属于第467条第1款的适用对象。倘若按照字面风趣诠释第467条第1款，似乎不错得出这么的论断：由于民事诉讼法莫得就诉讼契约作出明文章程，因而它属于“其他法律莫得明文章程的合同”，是以就其成立要件和法律效果的诠释和适用，不错“适用本编通则的章程”，“并不错参照适用本编或者其他法律最相雷同合同的章程”。但这种诠释明显支配了诉讼契约与民事合同在推行上的区别。

（三）补充适用、参照适用与保理合同的典型化

对于无名合同而言，有些不错奏凯由合同编通则给以表率，而无谓对之知名化，如储蓄入款合同。有些则不错被知名化，如保理合同、结伙合同、预约合同等等。因此，“合同法的历史吊唁典型合同不停地变成典型合同的历史”。

以保理合同为例，保理合同即履历了从无名合同到知名合同的发展历程。保理业务是以应收账款债权的转让为中枢的综合性金融服务，所有保理合同均可补充适用债权转让的一般章程。在《民法典》将保理合同知名化、典型化之前，保理合同推行上属于同期包含金融借债、债权转让、账务经管乃至付款担保等知名合同和无名合同的夹杂合同。对此，实务中有不雅点觉得：保理合同中既包含债权转让法律关系，也包含金融借债、应收账款催收等法律关系，并非单一的债权转让，此类案件不应细则为债权转让合同纠纷。保理合同中的基础债权是否确切，属于是否好像履行合同问题，与保理合同效用无关。保理商不存在缔约错误问题，且莫得违背合同约定，弗成以是否尽到审慎义务而判令其承担服务。相应地，《民法典》第763条也特别章程债权东说念主和债务东说念主之间的应收账款债权基础合同因为荒谬风趣暗意而无效的，原则上不影响保理合同的法律效用，债务东说念主不得以债权缺陷为由起义照旧尽到审查义务的善意保理东说念主。这就对《民法典》第146条第1款作念了调理变通，辨别荒谬民事法律步履的里面效用与外部效用。《民法典》第763条强调保理东说念主须为善意，何况对善意作念了极大膨胀，唯有“保理东说念主明知捏造”时方属于非善意，保理东说念主应当知说念捏造而不知时仍组成善意。《民法典》第763条与（2018）吉民再111号案件不同的是，后者觉得保理商是否尽到审慎义务与承担保理合同服务无关，保理合同中的基础债权是否确切，属于是否好像履行合同问题，与保理合同效用无关。因此，尽管保理合同完结了从无名合同到知名合同的调理，但鉴于其特殊性质，其在轨则的参照适用问题上仍有进一步诠释空间。

《民法典》第769条章程“本章莫得章程的，适用本编第六章债权转让的研究章程”，这是对于保理合同补充适用债权转让轨则的章程，但这一章程存在荫藏粗疏。一方面，联接《民法典》第761条不错细则，保理合同推行上是夹杂合同的知名化、典型化，其法律适用圭表应该联接债权转让、资金融通、应收账款经管或者催收、应收账款债务东说念主付款担保等不同服务，分别细则补充适用的依据。第761条所列保理服务并不要求在所有保理合同中都同期存在。另一方面，保理合同并非单一的债权转让，联接第766条和第767条，保理包括当事东说念主约定有追索权保理和当事东说念主约定无追索权保理，二者在合同性质上存在压根互异，对无追索权保理（保理东说念主风险收益自担）存在补充适用债权转让章程的可能，对有追索权保理（基于追索权，应收账款债权东说念主兜底应收账款风险，追索权的功能终点于债权东说念主为债务东说念主的偿债智力向保理东说念主作念付款担保）则无此可能。如果当事东说念主在保理合同中对追索权未作约定，则属于无追索权保理，其效果等同于第767条所章程的“当事东说念主约定无追索权保理”。

司法上纯熟的类推适用有可能编削为立法上的参照适用，立法上的参照适用也不是对司法实践中类推适用的拆伙，在参照适用不足之处，仍有类推适用进展作用的舞台。雷同，补充适用和参照适用亦然各司其职，互不替代。根据《民法典》第769条，保理合同不错补充适用《民法典》第545—550条债权转让的所有章程。根据合同解放原则，如果当事东说念主在保理合同中对两边的权利义务存在明确的约定，则应当尊重相干的约定内容。举例，保理合同中通俗存在债务东说念主向保理东说念主作念无异议承诺，即事先承诺毁掉诳骗抗辩权和抵销权，这就使得保理中的债权让与具有了特殊性，不再通俗补充适用《民法典》第548条债务东说念主的抗辩轨则和第549条债务东说念主的抵销轨则男同 影片，天然，债务东说念主所享有的实体权利并未因此而隐藏，其仍然不错向原债权东说念主主张相干的权利。债务东说念主对保理东说念主事先承诺毁掉抗辩权和抵销权也不会导致当事东说念主之间利益的失衡。

根据《民法典》第467条第1款，对于非因保理合同发生债权转让的法律适用圭表，发轫，适用《民法典》或者其他法律的明文章程；其次，适用《民法典》合同编第六章第545—550条对于债权转让的一般章程，同期参照适用最相雷同的保理合脱色章的章程，这就使得保理合脱色章在一定进度上不错与合同编第六章第545—550条一齐担纲债权转让“小总则”的功能。根据《民法典》第646条和《最高手民法院对于审理商业合同纠纷案件适用法律问题的诠释》（2020年修正）（以下简称《商业合同司法诠释》）第32条，对于非因保理合同发生的债权转让，还不错参照适用商业合同的研究章程。《民法典》第768条冲破债权对等原则，章程多重保理中保理东说念主对应收账款的优先礼貌轨则，《最高手民法院对于适用<中华东说念主民共和国民法典>研究担保轨制的诠释》（以下简称《担保轨制诠释》）第66条通过参照适用技巧进一步开释了《民法典》第768条的体系效应，完结应收账款融资担保顺位轨则的和洽。由此，《民法典》第768条既不错行为所有债权转让的一般轨则，又不错行为所有应收账款融资担保（如应收账款质押）的一般轨则。

（四）其他常见非典型合同的参照适用

股权转让合同、采矿权转让合同均不属于《民法典》第595条所章程的“编削方向物的所有权”的商业合同，但均存在参照适用商业合同的可能。举例，股权转让合同中出让方须包袱缺陷担保义务，这就需要参照适用《民法典》商业合同缺陷担保义务的研究章程。

不特定的社会公众行为捐赠东说念主与募捐东说念主之间形成募捐合同关系，该募捐合同属于为第三东说念主利益签订的合同，使第三东说念主成为当事东说念主两边所签订的合同的受益东说念主，使其取得该合同所设定的权利。为第三东说念主利益的公开募捐合同不同于赠与合同，募捐东说念主不是受赠东说念主，捐赠东说念主和受益东说念主之间不存在赠与合同，募捐东说念主也非受益东说念主的代理东说念主，但募捐合同具有社会公益、说念德义务的性质，募捐合同不错参照适用赠与合同法律轨则。募捐钱项在用于特定用途之后的余款所有权应归哪方所有？如在受益东说念主逝世的情况下，余款是由募捐东说念主所有，照旧应该行为受赠东说念主的遗产由其承袭东说念主承袭？捐赠东说念主与募捐东说念主之间存在的是一种债之关系，捐赠东说念主与募捐东说念主设定的第三东说念主利益若因第三东说念主逝世而使得办法不达，应觉得募捐合同中的为第三东说念主捐钱的权利义务亦随之隐藏，捐赠东说念主可根据合同办法已无法完结而铲除合同并要求返还捐赠款，受益东说念主的承袭东说念主对捐赠款余额不享有承袭权。

彩票合同，是指彩票购买东说念主按照彩票票面金额支付价款，彩票刊行东说念主托福彩票并移转彩票的所有权于彩票购买东说念主，彩票购买东说念主按照彩票轨则享有中奖契机的合同。彩票合同应继承书面神气签订，为要式合同。总体上，彩票合同应参照适用《民法典》中商业合同的研究章程。彩票合同为无名合同，参照适用何种最相雷同的章程，应兼顾彩票合同的特征和所欲治理的争议问题之性质两个方面。应当辨别彩票合同在不同阶段和不共事项上，哪一个特征最为显赫（商业性、射幸性和权利凭据性），而分阶段和分事项地判断所应参照的法律章程。彩票合同是否成立，以及合同订随即买票东说念主有无验票义务的问题存有争议，即波及彩票合同的签订阶段。彩票合同在签订阶段，其主要特征与商业合同最相雷同，故应参照适用《民法典》中的商业合同法律轨则，而不是《中华东说念主民共和国保障法》（2015年修正）的研究章程。根据中国体育彩票购票应知，“兑奖号码以本张彩票纪录的电脑打印数码为准”，在文义上似乎只是拘束彩票自己，但诠释合同重在求妥当事东说念主果深切风趣，而不是固执于翰墨。彩票合同是一种射幸合同，彩票刊行东说念主制定的购票应知所欲拘束的，不单是是兑奖步履，同期也包括缔约步履，即不仅兑奖以彩票的电脑打印数码为准，何况彩票合同的内容亦由此而细则。而在彩票合同射幸性方面，则可参照适用保障合同法律轨则。

包销合同属于无名合同，可参照适用与其最相雷同的委托合同和商业合同对应的法律轨则。房屋包销合同是指房地产引诱商与房地产销售商之间就特定的房屋给以销售，约定包销商在一定的期限内以引诱商的模式销售房屋，约定两边之间结算的基价，并保证在期限届满后，由包销商按基价买入剩余包销房屋的一种合同。房屋包销步履既有代理销售的属性，又有保底商业的性质。

商品房委托代理销售合同和委托合同都是基于两边的信托关系成立的合同，该两类合同之间具有许多共性。商品房委托代理销售合同并非《民法典》明确章程的典型合同，但对于合同清除不错参照适用委托合同任意清除权的章程。

快递服务合同并不属于法律明确章程的典型合同，而属于非典型合同/无名合同。从寄件东说念主与快递公司约定的权利义务内容来看，快递服务合同与货品输送合同最相雷同。

二

有偿合同和互易合同对商业合同研究章程的“参照适用”

“民法总则中的法律步履章程也好，债编通则对于契约成立或债之效用的章程，立法者等于以商业契约为典型案型。”有学者指出：“有偿契约与无偿契约区别之实益，在于法律适用上有不同。”我国民事立法对无偿合同无法律适用方面的一般轨则，对无偿合同的怒放法律粗疏，通俗只不错举座类推的方式弥补。

如果对有偿的无名合同，商业合同无可资参照适用的章程，奈那边理？笔者觉得，此时不错转头《民法典》第467条，看其他最相雷同的知名合同轨则可否被参照适用，以及合同编通则是否有奏凯适用的可能。举例，对结伙东说念主之间的补偿契约，参照适用商业合同空间有限，此时不错基于补偿契约与借债合同的钞票之债共性，对结伙东说念主之间的补偿契约参照适用借债合同轨则。

（一）其他有偿合同对商业合同研究章程的参照适用

《民法典》第646条章程：“法律对其他有偿合同有章程的，依照其章程；莫得章程的，参照适用商业合同的研究章程。”从立法技巧上看，“参照”即准用，是法定类推适用，对应明确授权法官补充的法内粗疏，属于赞助表率。参照适用（准用）是立法者为幸免立法繁复，特将某种事项，明确章程比照其雷共事项已有的章程处理。《民法典》第646条还属于衡平章程、动态准用、空洞准用。

《民法典》第646条具有明显的特质与环节的功能。在表大肆质上，该条为子虚足法条、指引参引性法条与准用性法条，其实质是类推适用；该条标明立法者明确承认法律粗疏的存在，并明确授予民事法官平方的司法造法的权力。从文义上看，得参照适用商业合同章程的主体应为民事法官；该条中隐含的表率模态词为“应该”；该条所言参照包括全部参照（组成要件与法律效果参照）与部分参照（组成要件或法律后果参照）两种类型。就被参照的表率而言，该条所言“商业合同”的外延应为实质意旨上的商业合同章程。就拟处理的合同纠纷而言，该条所言“其他有偿合同”是一个怒放的限制，一些兼有有偿与无偿属性的中间型态能否为该条所涵盖不无疑义。法官对粗疏填补的论证包袱比法则要大。有偿合同参照适用商业合同研究章程时最为中枢与关节的服务是雷同性的认定，而合同性质当属雷同性判断中最环节的身分。某有偿合同是一时性合同照旧连接性合同，是财产性合同照旧劳务性合同，是移转财产所有权合同照旧移转财产使用权合同，是诺成合同照旧实践合同，是知名合同照旧无名合同等，都会对该条的适用即该有偿合同得否参照商业合同章程产生决定性影响。若为一时性合同、财产性合同、移转财产所有权合同，则在参照适用商业合同的研究章程时，不变通调适商业合同章程的可能性较大。在雷同性判断中，尤应幸免分歧时宜的视脱色律。

《民法典》第597条替代了《中华东说念主民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第51条，无权贬责商业合同不再是效用待定，买受东说念主因为出卖东说念主无权贬责而最终无法取得方向物所有权的，不错主张出卖东说念主承担背约服务。问题是，商业合同之外的其他有偿合同致使无偿合同如果存在无权贬责情形，奈何适用法律？对此，须联接《民法典》第646条其他有偿合同对商业合同章程的参照适用轨制，参照适用《民法典》第597条，给以治理。参照适用较之奏凯适用，果真存在法律适用者解放裁量权过大的问题，从立法论上看，更适合将第597条提高为处理所有无权贬责合同的一般轨则，置于“合同的效用”一章。

如果立法者明确抹杀某项商业合同法律轨则的扩大适用，则弗成将该轨则参照适用或者类推适用到其他有偿合同范围。如《最高手民法院对于审理商品房商业合同纠纷案件适用法律几许问题的诠释》（2020年修正）第3条对于要约与要约邀请的章程，调理的是商品房商业合同关系，不适用商铺租借和委托合同关系，不应行为认定商铺租借合同案件和委托合同案件中告白性质的依据。联接《民法典》合同编草案中对该条规的弃取气魄，更能佐证立法者不拟扩大该章程的适用范围。

商业合同研究章程的体系溢出效应还可被进一步开释。遗产分割时，各承袭东说念主对于其他承袭东说念主因分割而得之遗产，负与出卖东说念主脱色的缺陷担保服务，不错奏凯适用《民法典》第304条第2款共有东说念主对物的缺陷担保服务。共有东说念主单独所有权之取得与通过商业取得的单独所有权无异，《民法典》第612条还章程了权利缺陷担保服务，共有物分割还不错类推适用出卖东说念主权利缺陷担保服务的章程。

根据《民法典》第646条，商业合同法律轨制通过参照适用法律技巧进展有偿合同“小总则”的功能，好像被参照适用的也不仅限于合同编“商业合同”一章的章程，还不错及于《商业合同司法诠释》的研究章程，对第646条“参照适用商业合同的研究章程”中的“研究章程”宜作广义诠释。举例，《商业合同司法诠释》第23条章程损益相抵轨则，商业合同损益相抵轨则不错被参照适用到其他有偿合同。联接《民法典》第468条，商业合同损益相抵轨则还不错被类推适用到非合同之债。

（二）互易合同对商业合同研究章程的参照适用

互易合同也不错被诠释为两个商业合同，只是价款相互抵销长途。《民法典》第647条章程：“当事东说念主约定易货交往，编削方向物的所有权的，参照适用商业合同的研究章程。”举例，互易合同不错参照适用商业合同相互托福方向物并移转方向物所有权于对方的义务，不错参照适用商业合同权利缺陷担保义务和物的缺陷担保义务的章程等。天然，互易合同因方向物有缺陷而减少价金时，在折算价额按比例诡计圭表上会有特殊性。

根据《民法典》第646条、第647条，商业合同是有偿合同、编削方向物所有权合同的“小总则”，商业合同的研究章程进展参照适用作用而非补充适用作用。补充适用针对的是另一类存在总分关系的条规，如《民法典》第808条中的“适用”为补充适用之义，承揽合同也就成为竖立工程合同的“小总则”。雷同地，根据《民法典》第918条的补充适用圭表，撑捏合同成为仓储合同的“小总则”。参照适用对应的总分关系是一种弱敛迹，补充适用对应的总分关系是一种强敛迹。

三

服务类合同对委托合同研究章程的“参照适用”

（一）物业服务合同对委托合同研究章程的参照适用

物业服务合同得否参照适用委托合同中的任意清除权轨则？2018年9月5日《民法典各分编（草案）》第734条章程：“本章莫得章程的，参照适用委托合同的研究章程。”这明显是承认不错参照适用，但2019年1月4日《民法典合同编（草案）》（二次审议稿）未保留物业服务合同对委托合同法律轨则“参照适用”的章程。笔者觉得，对2018年9月5日《民法典各分编（草案）》第734条应该作类型化分析，物业服务合同中的主给付义务具有综合性脾气，有些主给付义务属于收尾义务，有些属于步履义务，对前者不错参照适用承揽合同的研究章程，对后者不错参照适用委托合同的研究章程。鉴于《民法典》未保留物业服务合同法律适用圭表条件，诠释论上，物业服务合同中的收尾义务不错类推适用承揽合同的研究章程，物业服务合同中的步履义务不错类推适用委托合同的研究章程。

因此，不错磋议在均衡并处理好业主与物业服务东说念主的利益关系的基础上细则物业服务合同不错参照适用委托合同中的清除权轨则，并将业主不错清除物业服务合同的条件罢了在物业服务合同期限内，业主或者物业服务东说念主依照《民法典》第562条和第563条的章程诳骗合同的清除权。同期，鉴于物业服务合同团体性脾气，个体业主如果享有片面任意清除物业服务合同的权利，不利于物业服务的壮健性，因此个体业主不应享有任意清除权。

物业公司和引诱商应否对被盗业主负补偿服务？鉴于物业服务中存在的委托性质，物业服务合同适用委托合同的章程较为妥当。委托合同行为合同法所章程的一种知名合同，其归责原则是错误服务原则。业主财产被窃，若物业公司未能尽到温和经管东说念主的防护义务，其应负补偿服务；若引诱商未能履行其对小区安全装备的承诺，其亦同意担相应服务。天然，窃贼系奏凯侵害东说念主，对业主财产被盗所致的亏蚀承担补偿服务，乃理所天然。且窃贼系结尾服务东说念主，物业公司承担服务后有权向其追偿。

（二）中介合同对委托合同研究章程的参照适用

根据《民法典》第966条，中介合脱色章莫得章程的，参照适用委托合同的研究章程，而非奏凯适用或者通俗补充适用委托合同的研究章程。立法者在 《合同法》中对行纪合同（居间合同）和中介合同法律章程的粗疏补充圭表是“适用”委托合同的研究章程，《民法典》在“适用”前边加上了“参照”二字，有相识地进行了修改，意味着立法者照旧矫正了中介合同、行纪合同和委托合同之间的性质界定。《民法典》之前，委托合同是一般类型，居间合同和行纪合同是特别类型，特别法莫得章程时，补充适用一般法。这是用委托合同来兜住后两类合同的法律适用之底，但其实这三类合同存在很大诀别。

《民法典》第963条章程中介东说念主促成合同成立的，中介东说念主享有薪金苦求权。第965条章程委托东说念主“跳单”时中介东说念主的薪金苦求权。莫得章程委托东说念主在中介合同中是否有任意清除权，可否根据第966条的指引，参照适用第933条委托合同任意清除权轨则。这需要根据中介合同的性质作分析判断。

委托合同和中介合同都属于提供服务类合同，具有雷同性。委托合同和中介合同也具有互异性，参照适用历程中要留神变通，幸免分歧宜的视脱色律。第963条中介东说念主薪金苦求权泄漏中介合同属于收尾之债，而非步履之债，中介东说念主的薪金苦求权以特定收尾的产生为前提，这更雷同于承揽合同中的薪金苦求权，但《民法典》莫得章程中介合同不错参照适用承揽合同法律轨则。委托合同则属于步履之债，第928条受托东说念主薪金苦求权取决于委托事务的完成，但不取决于达致特定的收尾。

有学者觉得：“中介合同可参照适用委托合同的章程主要有：……任意清除权的章程（第933条）……”有学者觉得：“中介合同不错参照适用委托合同任意清除权的章程，但并不是实足适用。中介合同的委托东说念主享有任意清除权，应无疑义。……无谓赋予中介东说念主任意清除权。”《民法典》第933条第1句章程委托合同任意清除权轨则，如果允许中介合同参照适用第933条，委托东说念主诳骗任意清除权时，中介东说念主不错苦求补偿奏凯损成仇可得利益，则会架空第964条。这是因为：第一，根据第964条，对于奏凯亏蚀，中介东说念主一般我方承担。中介东说念主一般以我方的用度完成中介服务，除非合同另有约定，不然在未促成合同成立前弗成要求委托东说念主承担用度。如果允许中介东说念主参照适用第933条赢得奏凯亏蚀的补偿，则会与第964条中介东说念主以我方的用度完成中介服务轨则相冲突。第二，中介东说念主的薪金苦求权唯有在第963条和第965条对应情形下会发生，如果允许中介合同参照适用第933条，委托东说念主诳骗任意清除权时，中介东说念主不错苦求补偿可得利益，也会出现参照适用论断与中介合脱色章的明确章程相冲突的情况。因此，即便中介合同不排除适用委托合同的任意清除权，对清除后的补偿问题也弗成通俗参照适用第933条第2句，除非委托东说念主的任意清除权对应发生于第965条“跳单”背约情形下。

根据《民法典》第931条，委托合同中委托东说念主继承托东说念主同意，不错在委托东说念主之外委托第三东说念主处理委托事务。而中介合同具有特殊性，中介合同弗成参照适用第931条。“一般觉得，委托东说念主在中介东说念主之外又委托第三东说念主处理中介事务的，无需经过中介东说念主同意。比如，实践中，许多出售房屋的东说念主都是委托多个房屋中介机构来寻找买家，哪个房屋中介机构好像推行促成交往，委托东说念主就向其支付中介的薪金。”

（三）旅游合同对委托合同研究章程的参照适用

在旅游合同中，通俗波及组团社、地接社、履行赞助东说念主和破钞者，这几者之间的法律关系应适用何种轨则调理，存在疑问。根据《民法典》第523条，第三东说念主代为履行情形下，债务东说念主并未发生主体变化。然则，根据《民法典》第923条，委托合同转委托情形下，受托东说念主发生主体变化，转委托的第三东说念主成为新的受托东说念主，原受托东说念主对我方的选任以及指引舛错承担服务。同期，根据《中华东说念主民共和国旅游法》（以下简称《旅游法》）第71条第2款第1句，组团社、地接社和履行赞助东说念主对旅游者东说念主身毁伤、财产亏蚀承担不确切连带服务，地接社和履行赞助东说念主的服务相对过重，但该条第1款服务形态和第2款第1句不一致，第1款与《民法典》第523条第三东说念主代为履行轨则保捏一致。与此比拟，《旅行社条例》（2020年修正）第37条第2款将作出委托的旅行社和接受委托的旅行社的关系等同于《民法典》第523条债务东说念主和代为履行的第三东说念主之间的关系，而非《民法典》第923条意旨上的转委托关系。转委托关系下，委托东说念主或者作出委托的旅行社法律服务相对更轻。另外，《最高手民法院对于审理旅游纠纷案件适用法律几许问题的章程》（2020年修正）第10条和第13条辨别旅游贪图者私行转让旅游业务与将部分旅游业务对外委托，前者配置连带服务，后者对应作出委托的旅游贪图者服务。第13条第1款不同于《民法典》第923条意旨上的转委托，而是与《民法典》第523条第三东说念主代为履行轨则保捏一致。

总体上，作出委托的旅行社更接近《民法典》第523条第三东说念主代为履行情形下的债务东说念主地位，其服务更重；而不像《民法典》第923条作出转委托的受托东说念主，其服务更轻。立法论上，宜辨别履行赞助东说念主（代为履行的第三东说念主）、转让中的受让东说念主（债务承担中的第三东说念主或者合同权利义务空洞移转中的第三东说念主）、转委托中的受托东说念主，分别其服务轻重，以保捏《旅游法》特别法与《民法典》一般法的体系融洽。此外，《旅游法》有法律粗疏时，根据《民法典》第467条第1款的指引，存在参照适用《民法典》第923条第4句后段的空间：未经旅游者同意或者追尊、旅行社转委托的，旅行社应当对转委托的第三东说念主的步履承担服务;然则，在遑急情况下旅行社为了选藏旅游者的利益需要转委托第三东说念主的之外。

（四）定作主说念主任意清除后补偿范围的类推

《民法典》第933条章程的委托合同任意清除后的毁伤补偿与《民法典》第584条比拟有何特殊性？特别是有偿委托合同任意清除后毁伤补偿中的可得利益损成仇背约毁伤补偿中的可得利益亏蚀范围是否一致？笔者觉得，弗成将二者通俗等同，毕竟委托合同中的任意清除权不同于背约步履，给对方带来的可得利益亏蚀宜重心联接合同履行情况、合同各方当事东说念主的可归责性等身分等比例细则。有偿委托合同中委托东说念主诳骗任意清除权，其需就受托东说念主照旧处理的委托事务按比例支付薪金；如果要求委托东说念主就受托东说念主的全部可得利益给以补偿，将之与第584条补偿范围等同，也会与第928条出现评价矛盾。推行上，如果委托东说念主诳骗任意清除权的事由不可归责于受托东说念主，根据第928条第2款章程，“委托东说念主应当向受托东说念主支付相应的薪金”，当事东说念主另有约定的按照其约定。

《民法典》第787条章程：“定作主说念主在承揽东说念主完成服务前不错随时清除合同，形成承揽东说念主亏蚀的，应当补偿亏蚀。”承揽合同中定作主说念主在承揽东说念主完成服务前享有任意清除权，但承揽东说念主不享有此种任意清除权。承揽合同中定作主说念主在承揽东说念主完成服务后再主张清除合同，就组成背约，应当适用《民法典》第584条。承揽合同中定作主说念主在承揽东说念主完成服务前诳骗任意清除权，如果承揽东说念主不具有可归责性，可类推适用第933条有偿委托合同任意清除后毁伤补偿轨则，要求定作主说念主按照承揽东说念主照旧处理的委托事务比例支付薪金。尽管承揽合同属于提供服务收尾的合同，而非提供服务的合同，但承揽合同和委托合同雷同，都具有历程性和收尾性的和洽，都强调承揽东说念主和受托东说念主越发愤越幸福，付出多大的发愤收到多大的陈述。雷同地，《德国民法典》第675条第1款后段章程：“义务东说念主享有不顺从间隔时辰而为间隔之权利者，亦准用第六百七十一条第二款章程。”

四

典型合同中的其他“参照适用”

（一）居住权合同对租借合同等法律章程的类推适用

《民法典》第366条至第370条配置5个条规具体章程居住权合同激励的居住权变动，第371条章程以遗嘱方式竖立居住权对前述5个条规的参照适用问题。《民法典》物权编对居住权合同的法律适用存在表率供给不足，对租借合同的表率供给相对满盈。根据《民法典》第467条第1款，居住权合同属于《民法典》中的典型合同，无法“参照适用”最相雷同合同的章程。《民法典》物权编对居住权合同存在法律粗疏时，不错通过类推适用圭表填补粗疏。居住权合同与租借合同在有权居住他东说念主住宅问题上最相雷同。

第一，居住权优先于在后竖立的典质权。

《民法典》第405条章程：“典质权竖立前，典质财产照旧出租并编削占有的，原租借关系不受该典质权的影响。”举轻以明重，就居住权与典质权的关系，典质权竖立前，行为典质财产的住宅照旧竖立居住权并作念居住权登记的，居住权不受该典质权的影响。

第二，居住权东说念主无权将该他东说念主住宅出租，不然住宅所有权东说念主有权清除居住权合同。

就居住权与住宅所有权的关系，居住权是对住宅所有权东说念主所有权的限度。一方面，《民法典》第369条章程：“居住权不得转让、承袭。竖立居住权的住宅不得出租，然则当事东说念主另有约定的之外。”居住权东说念主无权将该他东说念主住宅进行出租。住宅所有权东说念主也不得将竖立居住权的住宅出租，以免影响居住权东说念主居住权的完结，住宅所有权东说念主和居住权东说念主另有约定的之外。另一方面，根据《民法典》第366条，居住权东说念主对他东说念主住宅无收益权能。居住权东说念主未经住宅所有权东说念主同意将住宅出租的，类推适用《民法典》第716条第2款章程，住宅所有权东说念主不错清除居住权合同。《民法典》第716条第2款章程：“承租东说念主未经出租东说念主同意转租的，出租东说念主不错清除合同。”

第三，居住权期限具有特殊性，居住权合同莫得约假寓住权期限或者约定不解确时，宜认假寓住权东说念主逝世时居住权隐藏。

居住权合脱色般包括“居住权期限”条件。当居住权合同莫得约假寓住权期限时，弗成类推适用《民法典》第730条将其拟制为不如期居住权合同。《民法典》第370条根据居住权期限建树了两种类型居住权——有确如期限居住权和无确如期限居住权，第370条章程：“居住权期限届满或者居住权东说念主逝世的，居住权隐藏。居住权隐藏的，应当实时办理刊出登记。”据此，当居住权合同莫得约假寓住权期限或者约定不解确时，宜联接居住权的东说念主役权脾气认假寓住权东说念主逝世时居住权隐藏。

第四，居住权期限届满后，居住权东说念主连接在住宅中居住使用，住宅所有权东说念主在合理期限内莫得冷漠异议的，宜认假寓住权东说念主逝世时居住权隐藏。

不如期居住权不合适物权法定原则。物权要么是有期限的，要么是无期限的，不存在不如期的物权。合同约定的居住权期限届满后，居住权东说念主连接在住宅中居住使用，住宅所有权东说念主莫得冷漠异议的，能否类推适用《民法典》第734条第1款认定为不如期居住权？笔者觉得，合同约定的居住权期限届满后，居住权东说念主连接在住宅中居住使用，住宅所有权东说念主莫得冷漠异议的，应该根据《民法典》第370条认假寓住权东说念主逝世时居住权隐藏。

第五，居住权东说念主在居住权期限内逝世的，与其生前共同居住的东说念主也不错按照原居住权合同居住该住宅，居住权合同另有约定的之外。

《民法典》第732条章程：“承租东说念主在房屋租借期限内逝世的，与其生前共同居住的东说念主或者共同贪图东说念主不错按照原租借合同租借该房屋。”就居住权东说念主与和其共同居住东说念主之间的关系，居住权东说念主在居住权期限内逝世的，与其生前共同居住的东说念主也不错按照原居住权合同居住该住宅，但居住权合同另有约定的之外，这一定进度上冲破了居住权的东说念主役性脾气。但弗成认定共同居住东说念主与住宅所有权东说念主之间形成新的以共同居住东说念主逝世为期限的居住权合同。

第六，居住权东说念主与住宅所有权东说念主对住宅维修义务的包袱，应辨别有偿居住权合同与无偿居住权合同而有别。

一方面，对有偿竖立的居住权，类推适用《民法典》第708条和第712条，住宅所有权东说念主应当按照约定将住宅托福居住权东说念主，并在居住权期限内保捏住宅合适约定的用途。住宅所有权东说念主应当履行住宅的维修义务，然则住宅所有权东说念主和居住权东说念主另有约定的之外。另一方面，对无偿竖立的居住权，宜由居住权东说念主负有一般维修义务，这方合适民事权利、义务和服务合作和洽的法治原则。有学者觉得：“居住权东说念主有义务以我方的用度对房屋进行日常选藏。居住权东说念主仅占用部分房屋的，应当按照占用的比例摊派该用度，但遗嘱另有暗意、合同另有约定或者法律另有章程的之外。”“房屋的所有权东说念主有义务以我方的用度对房屋进行环节修缮。由于居住权东说念主未履行一般选藏义务而导致所有权东说念主必须实施环节修缮的，用度由居住权东说念主承担。”

第七，居住权东说念主应当妥善撑捏住宅，应当按照居住权合同约定的圭表使用住宅。

类推适用《民法典》第714条、第709条和第711条，居住权东说念主未按照居住权合同约定的圭表使用住宅致使住宅受到亏蚀的，住宅所有权东说念主有权清除居住权合同并苦求补偿亏蚀。更进一步，居住权合同不错类推适用《民法典》第722条、第724条、第729条、第731条等法定清除权章程。

第八，居住权期限内发生住宅所有权变动的，不影响居住权合同的效用，住宅所有权变动不破居住权。

《民法典》第725条章程“所有权变动不破租借”轨则：“租借物在承租东说念主按照租借合同占有期限内发生所有权变动的，不影响租借合同的效用。”类推适用第725条，就居住权东说念主与住宅买受东说念主之间的关系，居住权期限内发生住宅所有权变动的，不影响居住权合同的效用。

第九，居住权东说念主对住宅有优先购买权。

《民法典》第726条章程：“出租东说念主出卖租借房屋的，应当在出卖之前的合理期限内文书承租东说念主，承租东说念主享有以同等条件优先购买的权利；然则，房屋按份共有东说念主诳骗优先购买权或者出租东说念主将房屋出卖给至支属的之外。出租东说念主履行文书义务后，承租东说念主在十五日内未明确暗意购买的，视为承租东说念主毁掉优先购买权。”类推适用第726条，住宅所有权东说念主出卖住宅时，居住权东说念主对该住宅有优先购买权。

第十，居住权东说念主与物业服务东说念主之间的关系。《民法典》第945条第2款章程：“业主转让、出租物业迥殊部分、竖立居住权或者照章改变共有部分用途的，应当实时将相干情况见知物业服务东说念主。”支付物业费等义务的包袱，允许住宅所有权东说念主（业主）和居住权东说念主自主约定。若业主与居住权东说念主约定由居住权东说念主支付物业费，基于合同相对性旨趣，此约定弗成起义物业服务企业。物业服务企业仍可苦求业主支付物业费。

（二）行政契约对民事合同法律章程的参照适用

行政契约是指行政机关为了完结行政经管或者全球服务筹商，与公民、法东说念主或者其他组织协商签订的具有行政法上权利义务内容的契约。笔者觉得，行政契约属于“其他法律明文章程的合同”。针对行政契约，且无论其性质为典型合同还吊唁典型合同，只盘考其法律粗疏补充问题。当《最高手民法院对于审理行政契约案件几许问题的章程》（以下简称《行政契约司法诠释》）有粗疏时，咱们无法在所有这个词行政法范围找到行政合同的基准点时，照旧要转头借用民商事合同法律轨则，展现跨部门法参照适用圭表的魔力。

《行政契约司法诠释》第27条章程：“东说念主民法院审理行政契约案件，应当适用行政诉讼法的章程；行政诉讼法莫得章程的，参照适用民事诉讼法的章程。东说念主民法院审理行政契约案件，不错参照适用民事法律表率对于民事合同的相干章程。”该条第1款治理的是标准法问题，即《中华东说念主民共和国行政诉讼法》（2017年修正）和《中华东说念主民共和国民事诉讼法》（2021年修正）之间的适用关系，比如举证服务等。该条第2款将行政合同纳入《民法典》第467条第1款，体现了“大合同法”想想，此款是妥当合理的，此处莫得“不错参照适用最相雷同的民事合同研究章程”的雷同表述，因此不管合同编通则照旧典型合同分编，在治理行政契约纠纷案件的历程中，都通过参照适用圭表来进展粗疏补充作用。

行政契约不是《民法典》第464条第1款所章程的对等主体之间的合同。行政契约雷同于合同联立，两个合同是并行不悖、并驾皆驱的。行政契约不同于普通民商事合同的压根脾气在于行政优益权的存在，若无行政优益权，则为《民法典》第97条所章程的机关法东说念主从事为履行职能所需要的民事行动。行政契约可被分为行政优益权对应的行政合同、与行政优益权莫得任何相干的其他合同权利义务服务关系，具有行政性和契约性的双重属性。适用圭表为民法的归民法，行政法的归行政法。相应地，对《行政契约司法诠释》第27条第1款，更合理的诠释决策是“行政性的部分适用行政诉讼法，契约性的部分参照民事诉讼法”。

《民法典》第467条第1款呈现出的法律适用圭表为辨别技巧，总则的归总则，分则的归分则。这种法律适用圭表蔓延到行政合同范围，等于行政的归行政，民事的归民事。行政优益权的诳骗会导致民事合同对应的权利义务关系随之变动或隐藏，但这并不影响咱们分别判断其各自的法律适用。当行政和民事有衔接时，对它一体看待；当莫得衔接时，进行分别判断。

《行政契约司法诠释》第10条章程：“被告对于我方具有法定权利、履行法定标准、履行相应法定职责以及签订、履行、变更、清除行政契约等步履的正当性承担举证服务。原告主张铲除、清除行政契约的，对铲除、清除行政契约的事由承担举证服务。对行政契约是否履行发生争议的，由负有履行义务确当事东说念主承担举证服务。”行政契约中的行政优益权，其权力开始、权力诳骗标准、权力诳骗主体，都要遵照第10条的三个法定，即权利法定、标准法定和主体法定，行政法定原则是行政法的首要基本原则。行政优益权是否存在、行政优益权由谁来诳骗、依据何种标准诳骗，这都属于具体行政步履，应当由行政主体来承担正当性的论证包袱。但对于合同的签订、履行、变更、清除等，当不波及行政优益权时，如征收、征用补偿契约中行政机关欠付拆迁补偿款，此时仅波及要不要履行合同款项的问题，参照适用合同编通则的研究章程即可。第10条要求所有研究合同签订、履行、变更、清除等步履都由行政主体承担正当性的举证服务，莫得落实行政的归行政，民事的归民事，并欠妥当。

《行政契约司法诠释》第12条第2款章程：“东说念主民法院不错适用民事法律表率阐发行政契约无效。”该款的“适用”应改为“参照适用”。民事法律表率弗成奏凯适用于行政契约，只可参照适用，根据行政契约的性质作变通调适。《行政契约司法诠释》第14条章程：“原告觉得行政契约存在威迫、诓骗、环节歪曲、显失刚正等情形而苦求铲除，东说念主民法院经审理觉得合适法律章程可铲除情形的，不错照章判决铲除该契约。”奈何判断一个行政契约是否存在诓骗、威迫、环节歪曲、显失刚正等情形，行政法莫得提供依据，联接《行政契约司法诠释》第27条第2款，此时只可转头参照适用《民法典》总则编第六章第三节判断当事东说念主之间的契约是否存在效用缺陷情形，此为参照适用而非奏凯适用。

五

结语

非典型合同的参照适用被联接章程在《民法典》第467条第1款。典型合同相互之间的参照适用条件，则洒落在《民法典》典型合同分编，使得典型合同里面得以完成粗疏填补服务和完结再体系化。

不管是对非典型合同，照旧对典型合同，参照适用既是法律适用中立法者向法律适用者指引的粗疏补充圭表，又是完结《民法典》再体系化的“密码”，照旧破解和开释《民法典》体系效应的 “密码”。

非典型合同和典型合同中的参照适用圭表还塑造了不同于补充适用圭表语境下的别样总分关系。

（服务裁剪：朱晓峰   赵建蕊）

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